Lanceur d’alerte

Madame, Monsieur,

Comme vous le savez sûrement, la loi dite « Sapin II » sur la transparence, la lutte contre la corruption et la modernisation de la vie économique » du 9 décembre 2016 a défini le statut du « lanceur d’alerte ».

D’autres dispositions ont pu passer plus inaperçues alors qu’elles mettent à la charge des entreprises certaines obligations.

Si seules les entreprises ou les groupes atteignant les seuils de 500 salariés et de 100 millions d’euros de chiffre d’affaires sont concernées depuis le 1er juin 2017, il en va autrement à compter du 1er janvier 2018.

En effet, à cette date, toutes les entreprises de 50 salariés et plus auront dû mettre en place une procédure destinée au recueil des signalements et des alertes émis par un salarié ou un collaborateur extérieur occasionnel (le fameux « lanceur d’alerte ») …

Si bon nombre de sociétés ont d’ores et déjà intégré dans leur politique des ressources humaines des dispositifs d’alerte, pour les autres, tout reste à faire…

En tout état de cause, il est probable que les dispositifs existants ne soient pas totalement conformes au nouveau cadre posé par les textes.

En effet, les infractions pouvant être signalées relèvent d’un périmètre beaucoup plus large que celui retenu le plus souvent auparavant et qui se limitait en général aux infractions en matière financière et de lutte anti-corruption.

Sont désormais concernés tous les crimes, délits, violations graves ou manifestes de la loi, du règlement ou d’un engagement international ou qui constitueraient une menace ou un préjudice grave pour l’intérêt général, et ce, dans l’un des domaines suivants :

  • Financier, comptable, bancaire et la lutte contre la corruption ;
  • Pratiques anticoncurrentielles ;
  • Lutte contre les discriminations et le harcèlement au travail ;
  • Santé, hygiène et sécurité au travail ;
  • Protection de l’environnement.

Par ailleurs, le décret du 19 avril 2017 (n°2017-564) est venu apporter certaines précisions quant aux garanties que doit présenter la procédure mise en place dans l’entreprise : modalités de transmission des signalements, modalités d’information du lanceur d’alerte et de la personne mise en cause, garanties quant à la stricte confidentialité de l’auteur de l’alerte, …

Qu’il s’agisse d’une mise en place ou d’une évolution du dispositif d’alerte, il conviendra en tout état de cause de respecter une procédure comportant notamment les étapes suivantes :

  • Une information-consultation du CHSCT,
  • Une information-consultation du Comité d’Entreprise,
  • Les démarches auprès de la CNIL (la déclaration de conformité 04 prévue en la matière a été mise à jour par la CNIL),
  • Une information du personnel et des collaborateurs occasionnels.

Si aucune sanction n’est pour le moment prévue en cas de défaut de mise en œuvre, il serait particulièrement surprenant que le non-respect de cette nouvelle obligation demeure sans conséquence…

Nous restons donc à votre disposition pour toute information complémentaire et pour vous assister dans le cadre de la mise en conformité de votre société au regard de cette procédure.

Indemnité de licenciement : neutralisation de la période d’arrêt maladie (Cass. soc. 23 mai 2017 n°15-22223).

Dans un arrêt rendu le 23 mai 2017, la Cour de cassation a considéré qu’en cas de licenciement prononcé à l’issue d’un arrêt de travail pour maladie, le salaire de référence permettant le calcul de l’indemnité légale ou conventionnelle de licenciement est celui des douze ou trois derniers mois précédant l’arrêt de travail pour maladie.

Cette solution, adoptée sur le fondement du principe de non-discrimination, permet ainsi de neutraliser les éventuels effets négatifs que l’absence pour maladie peut avoir sur la rémunération et donc sur le calcul de l’indemnité de licenciement.

Rupture conventionnelle – retour sur une décision de refus d’homologation (Cass. soc. 12 mai 2017 n°15-24220).

La Cour de cassation a précisé pour la première fois dans un arrêt du 12 mai 2017 qu’une décision de refus d’homologation d’une convention de rupture pouvait être valablement retirée par la DIRECCTE au profit d’une décision d’homologation.

En l’espèce, un salarié avait signé le 25 septembre 2012, durant un arrêt de travail pour maladie, une convention de rupture devant prendre effet au 31 octobre suivant.

Cependant, le 15 octobre 2012, la DIRECCTE avait refusé d’homologuer la convention au motif que les salaires n’avaient pas été reconstitués durant la période d’arrêt maladie. Celle-ci avait donc sollicité des informations complémentaires. L’employeur lui ayant fourni ces éléments, la DIRECCTE avait finalement accordé l’homologation de la convention quelques jours plus tard.

Le salarié avait alors demandé l’annulation de la convention de rupture et sa requalification en licenciement sans cause réelle et sérieuse au motif que celle-ci était nulle puisque ayant fait l’objet d’un refus d’homologation ce qui empêchait son homologation ultérieure.

La Cour de cassation, sur le fondement du régime du retrait des actes administratifs non créateurs de droits, a accepté de donner effet à la seconde homologation.

En effet, la Haute juridiction a considéré qu’une décision de refus d’homologation ne crée de droits acquis ni au profit des parties à la convention, ni au profit des tiers, ce qui légalement autorise l’administration à la retirer.

Elle en a conclu que la décision initiale de refus devait être considérée comme ayant été retirée par la DIRECCTE, permettant de donner plein effet à la convention de rupture qui avait ensuite été homologuée.

Absence de règlement intérieur dans les entreprises d’au moins 20 salariés, pas de sanction disciplinaire autre que le licenciement

Dans un arrêt du 23 mars 2017 (n°15-23090), la Cour de cassation a rappelé qu’une sanction disciplinaire, autre que le licenciement, ne peut être prononcée contre un salarié, par un employeur comptant habituellement au moins 20 salariés que si elle est prévue par le règlement intérieur.

En effet, toute entreprise employant habituellement au moins 20 salariés doit mettre en place un règlement intérieur, à défaut elle se prive de tout pouvoir d’infliger une sanction disciplinaire autre que le licenciement.

Il sera néanmoins précisé que l’absence de règlement intérieur ne prive pas les entreprises qui emploient moins de 20 salariés de tout pouvoir disciplinaire mais celles-ci devront veiller à ce que la sanction prononcée soit justifiée et proportionnée à la gravité de la faute commise.

L’adoption d’un nouveau protocole d’accord sur l’assurance chômage

Le 28 mars 2017, les partenaires sociaux ont abouti à un protocole d’accord sur l’assurance chômage.

Ce nouvel accord apporte notamment les modifications suivantes :

- Une révision des règles d’indemnisation notamment en :

  • Fixant la condition minimale d’affiliation à 88 jours travaillés, au lieu de 122 jours actuellement, ou de 610 heures travaillées ;
  • Calculant le salaire journalier de référence en appliquant la formule suivante : salaire de référence / nombre de jours travaillés durant la période de référence de calcul. Ainsi, il n’est plus tenu compte des jours d’appartenance à l’entreprise au titre desquels des salaires ont été perçus,
  • Modifiant les modalités d’application et de calcul du différé spécifique d’indemnisation. Ainsi le plafond de 180 jours est abaissé à 150 jours, la valeur du diviseur constant, égal à 90, est désormais indexé à l’évolution du plafond annuel de la sécurité sociale.

- Une évolution des règles d’entrée dans la filière senior avec la mise en place d’un dispositif progressif entre 50 et 55 ans. Ainsi :

  • Entre 50 et 52 ans, la durée d’indemnisation maximale reste de 24 mois et en cas d’utilisation du compte personnel de formation (CPF) par l’allocataire celui-ci est abondé des heures complémentaires nécessaires au projet de formation identifié dans la limite de 500 heures,
  • Entre 53 et 54 ans, la durée maximale d’indemnisation est de 30 mois avec la même possibilité d’utilisation du CPF,
  • A partir de 55 ans, la durée d’indemnisation maximale est de 36 mois.

Ces dispositions seront applicables aux salariés involontairement privés d’emploi dont la date de fin de contrat est postérieure au 1er septembre 2017, soit au terme du préavis.

Le statut du lanceur d’alerte

La loi dite SAPIN II du 9 décembre 2016 a institué un véritable statut pour les lanceurs d’alerte.

Le lanceur d’alerte est défini comme la personne physique qui révèle ou signale :
• un crime ou un délit,
• une violation grave et manifeste d’un engagement international régulièrement ratifié ou approuvé par la France, d’un acte unilatéral d’une organisation internationale pris sur le fondement d’un tel engagement, de la loi ou d’un règlement,
• ou une menace ou un préjudice grave pour l’intérêt général.

La procédure de signalement de l’alerte est composée de trois niveaux :
• le supérieur hiérarchique direct ou indirect, l’employeur ou le référent désigné par celui-ci,
• l’autorité judiciaire ou administrative ou encore les ordres professionnels,
• l’opinion publique.

Les entreprises comptant au moins 50 salariés, devront impérativement se doter de procédures appropriées de recueil des signalements émis par les membres de leur personnel ou par des collaborateurs extérieurs ou occasionnels.

L’entrée en vigueur de ce dispositif est subordonnée à la publication d’un décret pris en Conseil d’Etat dont la publication est envisagée au mois de mars 2017.

Les conséquences de l’absence d’entretien en cas de rupture conventionnelle
La convention de rupture conventionnelle est librement négociée au cours d’un ou plusieurs entretiens préalables. La convention peut d’ailleurs être signée dès la fin de l’entretien unique, aucun délai de réflexion n’étant imposé par la loi.

La Cour de cassation a récemment précisé qu’en cas d’absence de tenue d’un entretien en amont de la signature de la convention, celle-ci doit être jugée nulle.

La charge de la preuve repose sur le salarié à qui il appartient de démontrer qu’aucun entretien n’a été mené. Tel serait notamment le cas dans l’hypothèse d’une rupture signée par correspondance.

(Cass. soc. 1er décembre 2016, n°15-21609)

LETTRE D’INFORMATION

La réforme de la justice prud’homale prévue par la loi Macron est entrée en vigueur le 26 mai dernier à la suite de la publication au Journal officiel du décret d’application n°2016-660.
Cette réforme va avoir de profondes incidences sur la pratique contentieuse en matière sociale :

DEVANT LE CONSEIL DE PRUD’HOMMES

  • Pour les instances introduites à compter du 26 mai 2016 :

    Les parties sont dispensées de comparaitre personnellement et peuvent être représentées sans avoir à justifier d’un motif légitime par le biais d’une lettre d’excuse.
    Attention ! : Si l’une des parties est absente et non représentée, le Bureau de conciliation et d’orientation (BCO) peut juger l’affaire en l’état des pièces présentées par l’autre partie.

    Le BCO peut renvoyer les affaires soit devant :

    • La formation de droit commun (deux conseillers employeur / deux conseillers salariés) ;
    • Une formation restreinte (un conseiller employeur / un conseiller salarié) statuant sous trois mois sous réserve de l’accord des parties ;
    • Une formation complète (deux conseillers employeur / deux conseillers salariés) présidée par un magistrat si la nature du litige le justifie ou si les parties le demandent.

    Remarque : Le BCO peut prévoir des audiences de mise en état du dossier au cours desquelles les parties doivent être présentes ou représentées, sauf dispense expresse. 

    S’agissant des contestations relatives à un licenciement économiques, l’employeur a 8 jours, à compter de la réception de la convocation devant le conseil de prud’hommes, pour envoyer par LRAR au demandeur les éléments fournis aux représentants du personnel (en sus de l’envoi au Greffe).
    Dorénavant, l’incompétence de la section du conseil de prud’hommes peut être soulevée uniquement au stade du BOC (sauf renvoi direct devant le bureau de jugement). 

  • Pour les instances introduites à compter du 1er août 2016 L’instruction de l’affaire sera accélérée :
    • Le Conseil de prud’hommes sera saisi par une requête comportant notamment un exposé sommaire des motifs et l’énoncé des chefs de demandes accompagnée d’un bordereau de pièces.
    • Cette requête sera envoyée au défendeur en annexe de la convocation au BCO. Le défendeur recevra également les pièces qui lui seront adressées par le demandeur.
    • Le défendeur communiquera ses pièces au Conseil et au demandeur avant le BCO.
    • Seules les modalités de réponse du défendeur et des éventuelles répliques seront fixées par le BCO.

    A noter : Lorsque les deux parties seront représentées par un avocat, des conclusions récapitulatives devront obligatoirement être rédigées. 

DEVANT LA COUR D’APPEL 

  • Pour tous les appels introduits à compter du 1er août 2016 : 

    Les parties devront obligatoirement constituer avocat (sauf à être représenté par un défenseur syndical).
    Attention : Pour les appels interjetés devant une Cour relevant d’un autre barreau, M2A Avocats devra faire appel par l’intermédiaire d’un avocat postulant chargé de la régularisation de la procédure. 

    L’ensemble des actes de procédures devront désormais être effectués par RPVA (réseau privé virtuel des avocats).
    Remarque : Les défenseurs syndicaux n’ayant pas accès à ce système, il sera nécessaire de signifier par voie d’huissier tous les actes (conclusions, envoi des pièces,…) à l’égard des parties qu’ils représentent. 

    La procédure d’appel sera soumise au calendrier impératif et très serré prévu par le décret Magendie:

    • Déclaration d’appel dans le délai d’un mois avec constitution d’avocat ;
    • En cas de retour ou d’absence de réception de la lettre de l’avis adressé par le greffe : Signification par voie d’huissier la déclaration d’appel dans le délai d’un mois ;
    • Délai de trois mois accordé à l’appelant pour conclure à compter de la réception par le greffe de la déclaration d’appel ;
    • Délai de deux mois laissé à l’intimé pour conclure et former un éventuel appel incident à compter de la notification des conclusions de l’appelant ;
    • Le cas échéant : Délai de deux mois accordé à l’intimé à l’appel incident pour conclure à compter de la notification des conclusions comportant l’appel incident.

    A l’issue de ces délais, le conseiller de la mise en état pourra fixer un délai de clôture de l’instruction.
    A noter : L’appelant pourra aussi recourir à la procédure d’appel à jour fixe dès lors que ses droits sont en péril. 

SUPPRESSION DU PRINCIPE D’UNICITE DE L’INSTANCE 

Ce principe fondamental en matière de contentieux social consistant à limiter à une seule instance toutes les demandes liées à un même contrat de travail est supprimé à compter du 1er août 2016.

Un salarié pourra donc engager une nouvelle procédure prud’homale même après un jugement au fond, ce qui pourrait conduire à multiplier le nombre de contentieux…

En contrepartie, les salariés ne pourront plus formuler de demandes nouvelles en cours d’instance sous les réserves suivantes :

  • En première instance : Des demandes nouvelles pourront être introduites postérieurement à la saisine si elles présentent un lien suffisant avec celle-ci. En pratique, cette condition devrait être jugée remplie dès lors qu’il s’agit de demandes formulées dans le cadre de l’exécution d’un même contrat de travail ;
  • En appel : Il ne sera plus possible de formuler de demandes nouvelles « si ce n’est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l’intervention d’un tiers ou de la survenance ou de la révélation d’un fait ». Le flou de cette notion risque de favoriser la multiplication des contentieux par le dépôt d’une nouvelle saisine du Conseil de prud’hommes alors qu’une instance est pendante devant la Cour d’appel…

La durée minimale de 24 heures écartée pour les contrats courts et certains CDD par l’ordonnance du 29 janvier 2015.

Depuis le 1er juillet 2014, les contrats de travail conclus à temps partiel doivent prévoir une durée minimale de 24 heures par semaine sauf si le salarié demande une dérogation individuelle pour travailler moins.

L’ordonnance du 29 janvier 2015 relative à la simplification et à la sécurisation des modalités d’application des règles en matière de temps partiel écarte cette durée minimale s’agissant :
• Des contrats de travail ne dépassant pas sept jours ;
• Des contrats à durée déterminée et de contrat de mission conclus pour le remplacement d’un salarié.

Par ailleurs, cette ordonnance modifie l’article L.3123-8 du Code du travail en précisant que si un salarié avait initialement émis le souhait de travailler moins de 24 heures par semaine, il pourra ultérieurement revenir sur sa décision et aura priorité pour l’attribution d’un emploi ressortissant à sa catégorie professionnelle ou d’un emploi équivalent pour une durée au moins égale à 24 heures.

La même priorité est également prévue au bénéfice des salariés dont le contrat était en cours au 1er janvier 2014 et pour laquelle une durée inférieure à 24 heures peut être maintenue jusqu’au 1er janvier 2016.

L’employeur peut consulter les SMS échangés via un portable professionnel

Dans un arrêt du 10 février 2015 (n°13-14779), la Chambre commerciale de la Cour de cassation a posé pour principe que les SMS reçus ou émis par un salarié sur son téléphone portable professionnel sont présumés avoir un caractère professionnel et peuvent en conséquence être lus par l’employeur en dehors de la présence du salarié et produits en justice.

Seule exception : les SMS identifiés comme étant personnels.

Les avantages catégoriels

Très souvent, les conventions et accords collectifs différencient les avantages qu’ils instaurent en fonction de la catégorie professionnelle auquel appartient le salarié. Ainsi, la durée du préavis ou encore le montant de l’indemnité de licenciement diffèrent selon que l’intéressé est cadre ou employé.

Dans deux arrêts rendus le 8 juin 2011, la Chambre sociale de la Cour de cassation avait considéré que ces différences devaient reposer sur des raisons objectives et qu’il appartenait au juge de contrôler concrètement leur réalité et leur pertinence au regard des spécificités de la situation des salariés.

Par trois arrêts du 27 janvier 2015, la Cour de cassation est revenu sur cette jurisprudence en a jugeant que : « les différences de traitement entre catégories professionnelles opérées par voie de conventions ou d’accord collectifs, […] sont présumées justifiées de sorte qu’il appartient à celui qui les conteste de démontrer qu’elles sont étrangères à toute considération de nature professionnelle. »

Ces arrêts ont notamment pour conséquence de déplacer la charge de la preuve qui pèse désormais sur le salarié. Celui-ci doit démontrer que les différences opérées sont étrangères à « toute considération de nature professionnelle », sans plus de précision sur cette notion.

Il convient de noter que cette jurisprudence concerne uniquement les différenciations catégorielles issues d’une négociation collective et non celles qui résultent d’une décision unilatérale de l’employeur. Dans ce dernier cas, l’employeur doit toujours démontrer que ces différences résultent de raisons objectives.